¿Se están preparando los reguladores de la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. para acabar con Ethereum? Dado el ruido de sables de los funcionarios, incluido el presidente de la SEC, Gary Gensler, ciertamente parece posible.
La agencia se embarcó en una ola de criptorregulación en septiembre. En primer lugar, en su conferencia anual The SEC Speaks, los funcionarios prometieron continuar con las acciones de cumplimiento e instaron a los participantes del mercado a ingresar y registrar sus productos y servicios. Gensler incluso sugirió que los criptointermediarios deberían dividirse en entidades legales separadas y registrar cada una de sus funciones (intercambio, agente de bolsa, funciones de custodia, etc.) para mitigar los conflictos de intereses y mejorar la protección de los inversores.
A continuación, hubo un anuncio de que la División de Finanzas Corporativas de la SEC planea agregar una Oficina de activos criptográficos y una Oficina de aplicaciones y servicios industriales a su Programa de revisión de divulgación este otoño para ayudar a registrar a los participantes del mercado criptográfico. Luego, hubo testimonio ante varios comités del Senado sobre la legislación propuesta para revisar la regulación criptográfica, donde Gensler reiteró su creencia de que casi todos los activos digitales son valores, respaldando implícitamente su opinión de que dichos activos digitales e intermediarios relevantes deberían registrarse en la SEC.
Pero quizás los disparos más impactantes ocurrieron cuando la SEC apuntó a Ethereum, posiblemente revirtiendo una distensión de años que comenzó cuando un funcionario anterior de la SEC declaró que Ether (ETH), junto con Bitcoin (BTC), no era un valor. En su testimonio ante el Comité Bancario del Senado, Gensler sugirió que la transición de Ethereum a la prueba de participación (PoS) desde la prueba de trabajo podría haber puesto a Ethereum bajo el ámbito de la SEC porque, al apostar monedas, “el público inversionista [is] anticipando ganancias basadas en los esfuerzos de otros”.
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Más tarde, en una queja presentada contra un promotor de tokens, la SEC sugirió que todas las transacciones que ocurren en la cadena de bloques de Ethereum podrían estar dentro de la jurisdicción de la SEC porque la mayoría de los nodos de Ethereum están ubicados en los EE. UU. que en cualquier otro país. Estas posiciones recientes en Ethereum parecen ser una clara extralimitación de la SEC y más ruido de sables destinados a incitar a la industria a registrarse.
Primero, en 2018, el entonces Director de Finanzas Corporativas de la SEC, William Hinman, declaró que Bitcoin y Ether no eran valores a los ojos de la SEC. Esto parecía arraigado tanto en el hecho de que Ethereum estaba lo suficientemente descentralizado como en la diferencia entre las criptomonedas (reemplazos de las monedas soberanas) y los tokens digitales (activos que giran en torno a una empresa específica).
Pero la fusión de Ethereum con PoS potencialmente ha enturbiado esas aguas, con la SEC sugiriendo que Ether ahora podría ser un valor bajo la prueba de Howey (un activo es un valor si es 1) una inversión de dinero; 2) en una empresa común; 3) con una expectativa razonable de utilidades; y 4) derivados de los esfuerzos de otros). No está claro cómo la fusión podría haber cambiado sustancialmente la naturaleza descentralizada y el propósito de Ethereum para convertirlo ahora en un valor (todavía es más parecido a Bitcoin que a los tokens digitales).
Sin embargo, podría decirse que está más cerca de cumplir con los factores de Howey, especialmente con más atributos similares a los préstamos criptográficos que la SEC ya ha alegado que pueden hacer que un producto sea un valor (ver acción BlockFi). PoS, sin embargo, sigue siendo bastante diferente de las plataformas de criptopréstamos donde los tokens se depositan y los intereses se obtienen por lo que hace la empresa de préstamos en lugar de los esfuerzos combinados de los interesados. Por lo tanto, todavía parece descabellado considerar a Ether como un valor cuando se ve en el contexto de para qué se usa principalmente la cadena de bloques de Ethereum (contratos inteligentes) y cómo se extraen sus monedas.
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En segundo lugar, la afirmación de la SEC de que las transacciones que ocurren en la cadena de bloques de Ethereum están sujetas a la jurisdicción de los EE. UU. porque la mayoría de los nodos de Ethereum están ubicados en los EE. UU. que en cualquier otro país expandiría el alcance de la SEC mucho más allá de los Estados Unidos. Con base en ese razonamiento, la SEC podría ejercer jurisdicción sobre un token basado en Ethereum desarrollado en Alemania, ofrecido y vendido en Alemania exclusivamente a alemanes, porque el grupo de nodos de Ethereum en los EE. UU. significa que las transacciones efectivamente ocurrieron en los Estados Unidos. Parece muy poco probable que tal resultado pase la prueba legal.
¿Toda esta postura agresiva de la SEC presagia una acción de cumplimiento contra Ethereum (¿a quién demandarían, de todos modos?) o acciones contra actores extranjeros por conducta extranjera en Ethereum? Lo más probable es que esta sea una táctica de negociación destinada a asustar a la industria para que sucumba voluntariamente a la jurisdicción de la SEC. “Entre y hable con nosotros, y regístrese”, esencialmente. Porque si Ethereum corre el riesgo de ser considerado un valor/intercambio, ¡Ethereum! – entonces seguramente también lo son todos los demás tokens y plataformas financieras descentralizadas en la industria, excepto, presumiblemente, Bitcoin (por ahora).
Adán Pollet es socio de Eversheds Sutherland’s Securities Enforcement and Litigation Practices, donde defiende a instituciones financieras, corredores de bolsa, asesores de inversiones y personas en investigaciones regulatorias y asuntos de cumplimiento que involucran a la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC), la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera (FINRA) y reguladores de valores estatales.
andrea gordon es abogado en Eversheds Sutherland y asesora a clientes en asuntos de cuello blanco, cumplimiento, SEC y FINRA. Tiene una amplia experiencia en la realización de investigaciones internas, la evaluación y el desarrollo de programas de cumplimiento corporativo y la representación de clientes corporativos e individuales en consultas regulatorias, procedimientos administrativos y litigios comerciales complejos.
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