Regulaciones y políticas

En los EE. UU., la legislación criptográfica específica ‘podría comenzar a rodar’

Coinbase ha estado luchando con la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) durante más de un año, tratando de obligar a la agencia a proporcionar reglas claras de activos digitales.

Cuando la petición original de Coinbase, presentada en julio de 2022, no recibió respuesta, presentó otra en la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito de EE. UU. en abril. quejumbroso sobre el “retraso irrazonable de la agencia”. Esta última petición de mandato judicial ha atraído un apoyo significativo de la industria, incluso de la Cámara de Comercio de EE. UU. (USCC), el grupo de cabildeo más grande de los Estados Unidos.

En su escrito de amicus curiae (amigo de la corte) del 9 de mayo de 2023, la USCC fijado que tal como están las cosas hoy, “nadie sabe con certeza qué activos digitales, si los hay, son ‘valores’ según la ley federal”.

Esta no es una pregunta menor porque el sector de las criptomonedas se ha disparado hasta convertirse en una industria de un billón de dólares, y muchos de los miembros de la USCC son empresas sujetas a las leyes de valores de EE. UU. Esas empresas tienen “un gran interés en la claridad regulatoria”, dijo la USCC. Mientras tanto, la SEC, aunque se autoproclama el principal regulador de los activos digitales, “se ha negado a responder a esta pregunta de umbral”. El escrito continuó:

“En cambio, la Comisión ha ofrecido una serie de acciones de aplicación únicas, complementadas con discursos públicos y otras declaraciones que un comisionado describió en términos generales como ‘confusas, inútiles e inconsistentes’”.

El Crypto Council también pesado presentó un informe de amicus curiae en mayo, criticando a la SEC por participar en la “regulación por aplicación”, en la que toma medidas enérgicas contra empresas individuales en lugar de promulgar reglas claras sobre lo que es o no un comportamiento aceptable. La regulación por aplicación, según Crypto Council, “frustra la participación significativa en la toma de decisiones de la agencia, priva a los participantes del mercado de un aviso justo sobre lo que está permitido y enfría la innovación y la inversión en activos digitales”.

¿Huirán las criptoempresas de los Estados Unidos?

Tal vez sea hora de preguntarse: ¿la renuencia o la incapacidad de los EE. UU. para proporcionar claridad regulatoria con respecto a los activos digitales impulsará la innovación criptográfica en el extranjero? Quizás EE. UU. debería prestar más atención a cómo la Unión Europea o Suiza manejan los asuntos relacionados con la clasificación de tokens digitales. ¿Y es la SEC realmente la culpable aquí? A menudo se presenta como un villano del mundo de las criptomonedas, pero tal vez las manos de la agencia estén atadas, o simplemente esté luchando por llenar un vacío regulatorio en lugar de la incapacidad del Congreso para probar un marco integral de criptomonedas.

“La falta de claridad y certeza al determinar qué activos son valores y al tratar de encontrar un camino hacia el cumplimiento de esos activos que son valores definitivamente aleja a algunas empresas de los EE. UU.”, Carol Goforth, profesora distinguida y Clayton N. Little profesor de derecho en la Universidad de Arkansas Fayetteville, dijo a Cointelegraph.

Aún así, hasta ahora el Congreso no ha actuado sobre el tema de los activos digitales, y sin una legislación federal en los libros, la SEC puede verse obstaculizada hasta cierto punto. Según Goforth:

“Claramente, hay algo de fraude en el espacio criptográfico, y la SEC, naturalmente, quiere abordarlo. No hay otra autoridad con autoridad clara, por lo que este deseo no es irrazonable. Por lo tanto, existe un método en la decisión de la SEC de intentar aplicar los precedentes de la década de 1940 a estos desarrollos modernos”.

Otros tienen una visión más sombría de la agencia. “El enfoque de la SEC de hecho está desalentando las inversiones en empresas de tecnología innovadora en los Estados Unidos”, dijo a Cointelegraph Jason Gottlieb, socio y presidente de cuello blanco y cumplimiento normativo en el bufete de abogados Morrison Cohen. “Como resultado, las empresas responsables y respetuosas de la ley simplemente buscan en otra parte”.

Además, al menos algunas leyes y reglamentos ya están en los libros, con los que la mayoría de las empresas de cifrado con sede en EE. UU. ya están cumpliendo.

“El presidente de la SEC, Gensler, ha caracterizado a la industria de los criptoactivos como una de las que más incumplimientos ha visto”, dijo a Cointelegraph Michael Selig, abogado del departamento de gestión de activos del bufete de abogados Willkie Farr & Gallagher. “Pero si rastrea el desarrollo de la industria dentro de los EE. UU., encontrará que, en general, ha evolucionado de conformidad con leyes y reglamentos claramente aplicables”.

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La Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro de EE. UU., junto con las agencias estatales de servicios financieros, fueron los primeros reguladores en ofrecer orientación para los cripto participantes, dejando en claro que ciertos intermediarios de criptoactivos, como intercambios y custodios, tenían que registrarse u obtener una licencia con el regulador.

Selig explicó además: “Hoy en día, la gran mayoría de los intercambios y custodios de criptoactivos, entre otros intermediarios, están registrados en FinCEN como una empresa de servicios monetarios y mantienen licencias de transmisores de dinero en varios estados. La Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos de EE. UU. (CFTC) siguió a estas agencias al publicar una guía con respecto a la oferta de transacciones de activos criptográficos con margen a clientes minoristas, lo que llevó a los intercambios a realizar ajustes en sus programas de margen.

Sin un “camino claro hacia el cumplimiento”

Según esta medida, la SEC es un caso atípico. “En lugar de emitir una guía o reglas similares para los valores de criptoactivos, la SEC ha adoptado un enfoque de regulación por aplicación”, dijo Selig. “En ausencia de reglas personalizadas o guías para las ofertas de valores de criptoactivos y los intermediarios de valores de criptoactivos, los participantes del mercado no tienen un camino claro hacia el cumplimiento”.

En el extranjero es posiblemente una historia diferente. Varias naciones y jurisdicciones ya están aportando claridad al problema en cuestión. “La Unión Europea, Suiza, Singapur, el Reino Unido, Japón y las Islas Caimán han brindado orientación sobre cómo operar como una empresa de activos digitales”, dijo Gottlieb. “Estados Unidos, y en particular la SEC, no lo ha hecho. La SEC dice ‘simplemente siga las reglas’, pero señala reglas que literalmente no se pueden seguir porque no fueron escritas para activos digitales”.

La Unión Europea, por ejemplo, ha creado un marco claro que distingue entre tokens de pago, tokens de seguridad y tokens de utilidad. “Europa creó seguridad jurídica con este paso, lo cual es una gran ventaja para la región porque atraerá nuevas empresas de la industria”, dijo a Cointelegraph Daniel Schoenberger, director legal de la Fundación Web3.

“La UE reconoció que los tokens pueden tener casos de uso muy diferentes, y es importante evaluar cómo se usa un token en lugar de tratarlos a todos por igual”, agregó Schoenberger. “Cuando se trata de tecnología, no existe una solución única para todos”. En otras palabras: no todo es un caso de uso financiero.

Los tokens se pueden reclasificar con el tiempo

Dentro del marco de la UE, incluso hay espacio para que un token se reclasifique con el tiempo. Por ejemplo, puede comenzar su vida como un token de seguridad, pero luego evolucionar a un token de utilidad. Como explicó Schoenberger a Cointelegraph:

“Un token puede usarse inicialmente como un instrumento de recaudación de fondos. Si se utiliza un token para fines de recaudación de fondos, debe estar sujeto a todas las leyes y reglamentos aplicables. Sin embargo, con el tiempo, ese mismo token puede tener un propósito funcional desprovisto de inversión especulativa. Esto es parte de la naturaleza y la innovación de la tecnología blockchain”.

La Fundación Web3, que lanzó la red Polkadot en 2020, Anunciado en noviembre de 2022, por ejemplo, que “el token nativo (DOT) de la cadena de bloques de Polkadot, inicialmente ofrecido, vendido y entregado a los compradores como un valor, se ha transformado y ya no es un valor. Es un software”.

El token DOT ahora se usa simplemente para participar en la red, dijo Schoenberger a Cointelegraph. “Por lo tanto, necesitamos reglas legales para que los reguladores reevalúen los activos digitales y un proceso vinculante de ‘destitulización’ de un token”.

Cuando se le preguntó si los reguladores de EE. UU. podrían aprender algunas cosas de sus homólogos europeos, Goforth respondió: “Tal vez, pero tenemos un entorno regulatorio muy diferente. Tenemos varias agencias con jurisdicción superpuesta, además de regulación estatal. También estamos acostumbrados a pensar en los activos digitales o criptográficos de formas algo diferentes a las que clasifica la UE. Por otro lado, definitivamente podríamos aprender que la nueva legislación es un mejor camino a seguir”.

“Estados Unidos está fuera de sintonía con la comunidad reguladora financiera internacional”, comentó Gottlieb de Morisson Cohen. Puede continuar por ese camino indefinidamente si así lo desea, “pero cuanto más tiempo permitamos que la industria se incube en otros países, más difícil será atraernos nuevamente cuando finalmente nos demos cuenta de lo que nos estamos perdiendo”, agregó.

Legislación específica “podría comenzar a rodar la pelota”

Si la criptolegislación federal es la respuesta, como muchos creen, ¿qué tan lejos está? ¿Podemos esperarlo en 2023? “Puede pasar mucho tiempo antes de que veamos un marco regulatorio integral para los criptoactivos en los EE. UU.”, dijo Selig de Willkie Farr & Gallagher. “Es probable que finalmente veamos una autoridad dividida entre la SEC y la CFTC, dada la improbabilidad de que todos los criptoactivos sean valores”.

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Después de todo, la legislación federal puede ser un proceso arduo, con múltiples comités en ambas cámaras del Congreso más cargados de política partidista, dijo Selig, y agregó: “Podemos esperar ver un proyecto de ley de estructura de mercado integral presentado en los próximos meses, pero es posible que el proyecto de ley se divida en partes más pequeñas para que pueda pasar más fácilmente por el proceso del comité”.

Goforth estuvo de acuerdo en que la mayor probabilidad es una legislación criptográfica fragmentaria. “Creo que es extremadamente improbable que tengamos una legislación integral este año. Si tenemos suerte, obtendremos legislación específica sobre algo como la regulación del mercado al contado, o sobre la legislación de monedas estables, o sobre excepciones del código fiscal para ‘de minimis’ [i.e., very small] ganancias anuales. Y ese tipo de legislación específica podría comenzar a rodar la pelota”.



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